Los poderes públicos, por mandato constitucional deben garantizar la defensa de los consumidores y usuarios protegiendo sus legítimos intereses económicos (art. 51.1 CE): Fue en el año 1981, a raíz de la intoxicación masiva por aceite de colza, cuando se evidenció la necesidad del mandato constitucional, que derivó en la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), estableciendo la posibilidad de la defensa colectiva de consumidores y usuarios.
Sin embargo, la acción colectiva, propiamente dicha, nace con la Ley de Enjuiciamiento Civil; pese a que en 1998 ya se preveía la acción colectiva para supuestos de cláusulas abusivas en la Ley de las Condiciones Generales de Contratación. El objetivo era evitar gastos desmesurados para pleitear de forma individual, en los supuestos con multitud de afectados, persiguiendo así mismo, evitar, en la medida de lo posible, resoluciones contradictorias por parte de los tribunales, al concentrar en un sólo pleito la multiplicidad de afectados. La acción colectiva es un instrumento en manos, no sólo de asociaciones de consumidores, para defender los derechos que ostentan los usuarios.
La convivencia entre la acción colectiva i la individual incrementa las garantías de defensa por lo que respecta a los derechos de los consumidores, al mantener una legitimación individual que de ningún modo se ve coartada ni condicionada por la legitimación colectiva.
El artículo 416 de la Ley 1/2000 de enjuiciamiento civil, establece las circunstancias que “puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo” entre los cuales nos encontramos con la cosa juzgada y la litispendencia. Ya desde el inicio de las reclamaciones por parte de consumidores y usuarios contra la banca, las direcciones letradas de esta, han intentado en base a al citado artículo defender los intereses de sus patrocinados.
Recientemente, el Auto 112/2014 de 09/10/2014 dictado por la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, estima la existencia de litispendencia procediendo al archivo de las actuaciones revocando de este modo la decisión del Juzgado Mercantil 4 de Barcelona que archivaba las actuaciones por estimar la existencia de prejudicialidad civil, y ahí esta lo curioso del caso, que la defensa letrada de la entidad bancaria, había planteado en todo momento la prejudicialidad civil, oponiéndose a la apelación de la actora en el mismo sentido, sin embargo la APB opta por desestimar la prejudicialidad y estimar la existencia de litispendencia en base a los siguientes razonamientos.
Se alza el Auto indicado (11) afirmando que existe “un sistema de afectación personal de lo resuelto en la acción colectiva” considerando también que “en nuestro sistema no se ha regulado el derecho de autoexcluirse del grupo” afirmando que los derechos de los afectados “se limitan a los que resultan del articulo 15 LEC, esto es, intervenir en el proceso, o bien solicitar la acumulación de la acción individual a la colectiva” si se cumple lo exigido en el artículo 76.2.1 LEC o incluso “interesar la extensión de los efectos del pronunciamiento en fase de ejecución” según recoge el artículo 519 LEC.
El planteamiento contenido FJ 3º.12 indica que “si se extienden a los particulares titulares de acciones individuales los efectos de la acción colectiva con los atributos propios de la cosa juzgada” derivando de esta posición la imposibilidad absoluta de “iniciar con posterioridad a la acción colectiva acciones de carácter individual” siempre que “versen sobre el mismo objeto, ya que cosa juzgada y litispendencia no son más que dos aspectos de una misma cuestión separados por una perspectiva temporal.”
En el FJ 3º.13 considerando que existe identidad de objeto y que “la acción de restitución de cantidades, acción que aunque tiene un carácter general debemos considerar que incluye todas las acciones individuales, tal y como resulta de los artículos 221 y 519 LEC.”
La interpretación realizada por los magistrados en el FJ 3º.16 afirma el auto de la AP de Barcelona no creer que “resulte afectación alguna […] del artículo 24 CE, pues no se restringe la legitimación de los afectados sino que únicamente se condiciona el ejercicio individual de una forma concreta y determinada […] nos encontramos ante normas de organización procesal que pretenden salvaguardar el interés general (los intereses colectivos) respetando el buen orden procesal (la cosa juzgada)”.
No coincidimos con dicha interpretación, puesto que el condicionamiento del ejercicio individual ya es un ataque directo a la tutela judicial efectiva y la limitación que se ejerce sobre la acción individual de los consumidores, en defensa de sus intereses por la existencia previa de una demanda colectiva, no tiene sustento en nuestra legislación por aplicación directa de la DIRECTIVA 93/13/CEE del CONSEJO que establece en su artículo 7,
1. Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.
2. Los medios contemplados en el apartado 1 incluirán disposiciones que permitan a las personas y organizaciones que, con arreglo a la legislación nacional, tengan un interés legítimo en la protección de los consumidores, acudir según el derecho nacional a los órganos judiciales o administrativos competentes con el fin de que éstos determinen si ciertas cláusulas contractuales, redactadas con vistas a su utilización general, tienen carácter abusivo y apliquen los medios adecuados y eficaces para que cese la aplicación de dichas cláusulas.
3. Los recursos mencionados en el apartado 2 podrán dirigirse, respetando la legislación nacional, por separado o conjuntamente contra varios profesionales del mismo sector económico o contra sus asociaciones que utilicen o recomienden que se utilicen las mismas cláusulas contractuales generales o cláusulas similares.
La limitación establecida en nuestra legislación y por parte de nuestra jurisprudencia, es a nuestro juicio claramente errónea, puesto que olvidan, una vez más, nuestros tribunales que una de nuestras fuentes de derecho es el producido por la CE.
Todo consumidor tiene legitimación para pleitear en interés propio, si bien es cierto que un presunto resultado positivo del pleito colectivo les beneficia, en este sentido la Audiencia obvia que el el artículo 11 LEC lo es “sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados” y esa legitimación le es atribuida de modo individual al consumidor y usuario, puesto que de otro modo, la interpretación realizada por la Sección 15ª, implicaría que la ley, atribuye los derechos individuales de consumidores y usuarios, a las asociaciones de consumidores y usuarios (tengan no o representación) que inicien una acción de carácter colectivo.
La anterior postura de la APBcn entraría también a nuestro juicio en clara contradicción con el espíritu e interés de la DIRECTIVA 93/13/CEE del CONSEJO que en su exposición de motivos establece “Considerando que las personas u organizaciones, que, con arreglo a la legislación nacional, tengan un interés legítimo en la protección del consumidor, deben poder presentar un recurso contra las cláusulas contractuales redactadas con vistas a su utilización general en los contratos celebrados con consumidores […]”.
Con todo lo manifestado no consideramos que pueda apreciarse la litispendencia indicada por el Auto sin embargo la insistencia y la licitud de las armas de defensa utilizadas por la Banca pueden llevar a una apreciación masiva de litispendencia o prejudicialidad que plantean las defensas de las entidades financieras. Ante tal situación, el Juzgado Mercantil 9 de Barcelona a plantear la decisión prejudicial, en el asunto Asunto C-381/14, Sinués-Caixabank, siguiente:
Como el sistema español determina en su artículo 43 LEC (1) ese efecto suspensivo o prejudicial de la acción individual entablada de forma paralela por el consumidor hasta que recaiga sentencia firme en el procedimiento colectivo, quedando vinculado a lo que se decida en ésta, sin haber tenido oportunidad de alegar lo que a su derecho convenga ni proponer medios de prueba con plenitud de armas:
1) ¿Puede considerarse un medio o mecanismo eficaz conforme al Art. 7.1 de la Directiva 93/13/CE[E] (2)?
2) ¿Hasta qué punto ese efecto suspensivo supone un obstáculo para el consumidor y, por tanto, una infracción del Artículo 7.1 de la citada Directiva a la hora de denunciar la nulidad de aquellas cláusulas abusivas incorporadas a su contrato?
3) El hecho de que el consumidor no pueda desvincularse de la acción colectiva, ¿supone una infracción del artículo 7.3 de la Directiva 93/13/CE[E]?
4) ¿O, por el contrario, el efecto suspensivo del Art. 43 LEC es ajustado al artículo 7 de la Directiva 93/13/CE[E] al entender que los derechos del consumidor están plenamente salvaguardados por esa acción colectiva, arbitrando el ordenamiento jurídico español otros mecanismos procesales igualmente eficaces para la tutela de sus derechos y por un principio de seguridad jurídica?
Sólo nos cabe esperar que la resolución de dicha decisión prejudicial por parte del TJUE aclare, en beneficio del consumidor, la tesis consistente en que el ejercicio de una acción colectiva no puede mermar los derechos individuales de los consumidores.