Principalment en l’àmbit creditici i des de un punt de vista jurídic, podem definir-la com a una condició general del contracte amb caire abusiu. El seu caràcter abusiu deriva de l’impossibilitat de negociació individualitzada per part de cada client amb el creditor hipotecari, d’aquesta manera es vulnera directament la bona fe contractual i es produeix un desequilibri de drets i obligacions entre les parts.
El Tribunal de Justícia de la Unió Europea, ha tingut diverses ocasions per manifestar que el sistema de protecció establert per la Directiva 93/13 es fonamenta en el principi d’inferioritat dels consumidors respecte dels professionals. Aquesta inferioritat provoca la indisponibilitat i incapacitat de negociació per part del consumidor de les condicions que ha redactat el professional i en múltiples ocasions una adhesió a aquestes condicions que el perjudiquen clarament.
L’objectiu de la Directiva és la de tutelar el consumidor, i amb aquesta finalitat el consumidor pot invocar la nul·litat absoluta d’una clàusula abusiva creada en perjudici seu o dels drets que li han estat conferits. L’única opció però per tal d’obtenir la nul·litat de l’esmentada clàusula, és en excessives ocasions, obtenir la tutela judicial. De la lectura de la recent Sentencia 241/2013 de 09/05/2013 del Tribunal Suprem podem extreure diverses conclusions respecte a les denominades clàusules sòl en les hipoteques:
En primer lloc i com a element configurador, s’ha de demostrar una manca de transparència en la informació facilitada per l’entitat crediticia.
En segon lloc ha d’existir la denominada clàusula sòl, ja sigui en el contracte inicial o en una novació duta a terme posteriorment.
Impossibilitat de negociació individual de la clàusula. Constitueixen requisits per a considerar abusives les clàusules no negociades els següents:
3.1) Que es tracti de condicions generals predisposades i destinades a ser imposades en pluralitat de contractes, sense negociar de forma individualitzada.
3.2) Que en contra d’exigències de la bona fe causin un desequilibri important en els drets i obligacions derivats del contracte.
3.3) Que el desequilibri perjudiqui el consumidor en aquest extrem, en contra del que insinua el Ministeri Fiscal, cal rebutjar la possible abusivitat de clàusules perjudicials per al professional o empresari.
Així doncs ens trobem davant de préstecs “pressumptament variables” però que podríem qualificar com a préstecs amb un interès mínim fixe. En principi, davant aquests dos elements esdevé, en l’actualitat, viable l’empara judicial alhora d’anular l’esmentada clàusula sòl de crèdits hipotecaris amb un interès mínim fixe.
D’una anàlisi més acurada de la Sentència podem extreure’n els següents elements que haurem de tenir presents:
El creditor que inclogui en el contracte d’hipoteca una clàusula sòl informarà al client de forma especifica sobre la mateixa.
No sembla gaire viable instar demandes col·lectives, ja que el Tribunal haurà de valorar individualment la informació facilitada a cada client respecte a la clàusula sòl de la seva hipoteca per determinar la possible nul·litat, i el client demostrar que no tenia coneixement de la transcendència de l’esmentada clàusula.
Es pot sol·licitar l’empara judicial, amb moltes possibilitats d’èxit, en el moment de conèixer el funcionament de la clàusula sòl, és a dir, quan el banc comença a aplicar l’esmentada clàusula més el diferencial pactat.
L’anul·lació de la clàusula sòl no implica la devolució de les quantitats pagades en excés. No obstant hi ha jurisprudència menor que si que està obligant a aquesta devolució (entre d’altres Sentencia nº 159/2012 de AP Barcelona, Sección 19ª, 18 de Abril de 2012) Aquesta opció del Tribunal Suprem sembla injustificada, ja que perjudica als consumidors en benefici de les entitats financeres
Tot i el que expliquem amb anterioritat, els darrers dies, les notícies no són excessivament positives:
http://economia.elpais.com/economia/2015/02/25/actualidad/1424883121_839911.htm
http://www.elperiodico.com/es/noticias/economia/banca-solo-devolvera-parte-clausula-suelo-cobrada-3969195
http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder%2DJudicial/Tribunal%2DSupremo/Noticias%2DJudiciales/El%2DTribunal%2DSupremo%2Dratifica%2Dla%2Dnulidad%2Dde%2Dlas%2Dclausulas%2Dsuelo%2Dabusivas%2Dpor%2Dfalta%2Dde%2Dtransparencia%2D